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新三板 | 新三板涉及的5大法律问题!

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  随着新三板市场的活跃,越来越多的企业都在向新三板市场进军,但是新三板业务涉及到哪些法律问题,且听律师如何解析:


一、新三板拟挂牌企业股东人数能否超过200上线?


  股份有限公司股东200人上限问题一直是公司与资本市场领域中一大难题。2012年10月11日,证监会发布《非上市公众公司监督管理办法》,其第二条明确股东超过200人的股份公司也将纳入监管范围。


  2013年12月13日,国务院发布国发(2013)49号文《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》,其第三条也明确规定挂牌公司依法纳入非上市公众公司监管,股东人数可以超过200人。


  2013年12月26日证监会就落实国务院决定修改了上述《非上市公众公司监督管理办法》,并就超过200人的公司相关问题出台一系列细则,标志着超过200人的公司监管进入了新的历史时期。这些文件应该说是为新三板配套的,其为场外市场进一步发展扫除了一大障碍。从这点上来说,突破200人上限将是新三板相对于中国场外市场其他股权交易平台的最大优势。


  不过,虽然有关文件规定申请新三板挂牌的企业股东人数可以超过200人,但根据相关文件规定,股东人数超过200人的股份公司申请在股转系统挂牌,需要由证监会核准(200人以下则证监会豁免核准),这也将给企业挂牌进程带来很大的影响。因此,在实践中,券商和律师也大都建议股东人数超过200人的企业尽可能将股东控制在200人以内。


  另外,契约型基金、有限合伙企业只要在证券监管系统备案,目前实践中无需穿透。


二、关联交易的相关问题有哪些?


  (一)如何认定为关联交易?《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则(试行)》第三十二条规定:挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形,以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。对于关联方的认定,目前股转公司的审核态度是公司关联方根据公司法和会计准则确定即可,可不参考IPO标准。


  (二)监管部门要求关联交易在符合一定条件的情形是允许存在的,监管部门对于公司关联交易的基本态度是减少和规范。公司存在的关联交易必须符合以下条件:


  1、实体上应符合市场化的定价和运作要求,做到交易价格和条件公允;


  2、在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定;


  3、在数量和质量上不能影响到公司的独立性;


  4、必须对关联交易进行信息披露。


  (三)如何解决关联交易问题对公司确实存在关联交易的情况,应该对此进行处理并解决;公司在挂牌上市前,需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项,以便顺利实现挂牌:


  1、主体非关联化。主要方法有:将产生关联交易的公司股权转让给非关联方,对关联交易涉及的事项进行重组和并购,对已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司造成障碍或不良影响的关联企业进行清算和注销,设立子公司完成原来关联方的业务等;


  2、业务非关联化。即购买发生关联交易所对应的资产和渠道等资源,并纳入公司的业务运营体系;


  3、程序合法化。即严格按公司章程和公司制度对关联交易进行审批和表决;


  4、价格公允。即准备足够的证据证明交易的价格遵循市场定价机制;


  5、信息披露规范。严格遵守信息披露的规范,对近两年一期的关联交易情况进行披露。


  对于企业来说,只要发现有关联交易的情况,必须如实披露。现在股转公司对信息披露的要求越来越严格,如果不进行如实披露,将受到严厉的处罚。


三、同业竞争的相关问题有哪些?


  企业如进行IPO,发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。新三板目前没有严格禁止同业竞争,但相信将来对同业竞争的限制会越来越严格,因此,在为企业提供挂牌服务时,也是尽可能要避免同业竞争。


  (一)如何认定为同业竞争从实践经验来看,监管部门在判断公司与竞争方之间是否存在同业竞争时,通常会关注以下几方面的内容


  1、考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素,即使同一种产品或者服务,也可能不发生业务竞争及利益冲突;


  2、如存在细分产品,可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业,但又存在产品细分情形,则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面;


  3、考察公司所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中,监管部门也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。


  (二)监管部门要求企业IPO是绝对不允许存在同业竞争的,鉴于企业IPO时同业竞争的绝对不可存在性,对于已经存在的同业竞争,拟挂牌公司必须在申请挂牌前彻底解决同业竞争问题。同时,有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺。


  股转公司对于同业竞争审核态度是不搞一刀切,分具体情况,尽量整改或提出整改措施,如实在难以解决的就如实披露,并在后续持续督导过程中关注。虽然股转公司提出不搞一刀切,但从目前的实践来看,“同业不竞争”的解释很难得到监管部门的认可,除非有强有力的反证,否则往往被视为“同业即存在竞争”。


  如果确实无法避免,则应该提出充分证据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等,并存在明显的细分市场差别,而且该市场细分是客观、切实可行的,不会产生实质性同业竞争等。


  (三)解决方案同业竞争如果存在,对挂牌是一大障碍,因此,如果判断公司存在同业竞争的情形,必须采取各种措施解决,具体如下:


  1、收购合并。将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司,吸收合并竞争公司等;


  2、转让股权和业务。由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方;


  3、停业或注销。直接注销同业竞争方,或者竞争方改变经营范围,放弃竞争业务;


  4、作出合理安排。如签订市场分割协议,合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域,或对产品品种或等级进行划分,也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分,或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等。


四、股权代持等股权不明问题如何核查?


  股权代持的核查首先要从公司股东入手,向股东说明相关法律法规的规定,明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍,说明信息披露的重要性,阐述虚假信息披露被处罚的风险,说明诚信在资本市场的重要性。


  如果股东能够自己向中介机构说明原因,一般情况下,中介机构可以根据股东的说明进一步核查,提出股权还原的解决方案。


  核查中需要落实是否签署了股权代持协议,代持股权时的资金来源,是否有银行流水,代持的原因说明,还原代持时应当由双方出具股权代持的原因,出资情况,以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。


  如果股东未向中介机构说明,中介机构自行核查难度较高,但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹。如该股东是否在公司任职,是否参加股东会,是否参与分红,股东是否有资金缴纳出资,股东出资时是否是以自有资产出资,与公司高级管理人员访谈,了解股东参与公司管理的基本情况等。


五、外商投资企业进行股改有哪些要求?


  因为1995年的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,至今仍没有废止,因此其规定的内容是外商投资企业股改的最大障碍。根据文件规定,外商投资企业进行改股需要达到以下要求:


  (一)注册资本最低限额为人民币3千万元,且为实收资本;


  (二)有最近连续3年的盈利记录;


  (三)对于外资持股的要求,外国股东持有的股份应不低于公司注册资本的25%;


  (四)原境内公司中国自然人在原公司作为股东一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设和收购方式与外商成立外商投资企业;


  (五)报商务部门审批;


  (六)符合国家有关外商投资企业产业政策的规定。


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